Évaluation et cession de fonds de commerce

Le fonds de commerce est constitué de l’ensemble des moyens (tels que les marchandises, le droit au bail, le nom commercial, le droit de propriété industrielle, etc.) qui sont affectés par un commerçant à une exploitation en vue de satisfaire une clientèle. Il forme un tout qui peut être vendu, loué ou nanti. Ainsi, la cession de fonds de commerce est un acte réglementé et complexe du fait la multitude d’éléments dont il est composé. Il convient alors, préalablement à toute cession, d’évaluer précisément la valeur du fonds de commerce. L’enjeu est d’assurer d’une part la protection des créanciers du vendeur du fonds et d’autre part, de garantir au profit de l’acheteur la consistance du bien vendu, par nature variable et mouvant. Il s’agit alors d’une étape cruciale qui permettra de déterminer le prix de vente du fonds, d’où l’importance de la rédaction de l’acte de cession. A défaut de précision contraire dans l’acte de vente, tous les éléments indispensables à l’existence d’une clientèle font partie de la cession du fonds. Parmi les éléments constitutifs du fonds de commerce, il convient de distinguer les éléments corporels des éléments incorporels.

Sommaire :

Les éléments incorporels constitutifs du fonds de commerce
Les éléments corporels constitutifs du fonds de commerce
Les éléments exclus de la vente d’un fonds de commerce

Les éléments incorporels constitutifs du fonds de commerce

Lors de l’évaluation de la valeur du fonds de commerce, différents éléments incorporels constitutifs du fonds doivent être envisagés.

La clientèle

Sans elle, le fonds de commerce n’existe pas (Cass. ass. plén. 24 avril 1970). En effet, il s’agit d’un élément essentiel qui doit nécessairement être compris dans la cession du fonds.

Ce sont l’ensemble des personnes qui sont disposées à entretenir des relations contractuelles avec le commerçant. Elle peut être constituée que d’un petit nombre de clients. Cependant elle doit toujours être certaine et réelle et non pas seulement potentielle. De plus, elle est générée par une activité indépendante et commerciale. Ce n’est par exemple pas le cas d’une clientèle attachée à un fonds exploité par un mandataire ni de celle créée sur les lieux où une autre entreprise exerce une activité et exploite une clientèle propre.

Le droit au bail

Le droit au renouvellement du bail est constitutif du fonds de commerce appartenant au locataire et est cédé avec le fonds. Cependant, si le propriétaire du fonds de commerce se trouve être également le propriétaire de l’immeuble dans lequel le fonds est exploité, alors, ce dernier ne comporte pas de droit au bail. Dans ce cas, l’acquéreur du fonds ne peut se le faire attribuer qu’avec l’accord du propriétaire de l’immeuble.

Le nom commercial

Il s’agit du nom sous lequel le fonds est exploité et permet aux tiers de l’identifier. Sur le réseau internet on parle de « nom de domaine ». En principe le choix de ce nom est libre. Sauf clause contraire, la propriété du nom s’acquiert avec le fonds de commerce. En revanche, si le nom n’est pas cédé, le titulaire peut le conserver lorsqu’il quitte le fonds et l’utiliser ailleurs.

Licence et autorisation

Certaines activités nécessitent des licences et des autorisations administratives pour l’exploitation d’un fonds de commerce (par exemple, une licence est nécessaire pour la vente de boisson).

Les autorisations administratives délivrées en fonction de l’activité exercée par le commerçant font partie du fonds de commerce. Celles délivrées à un commerçant en raison de qualités personnelles (liées notamment à des conditions de diplôme ou d’expérience professionnelle) n’en font pas partie. Il s’agit par exemple des commissionnaires en douane et auprès des bourses de commerce ou encore des entreprises de spectacle.

Le droit de propriété

Les droits de propriété sont des éléments incorporels inclus dans la cession du fonds de commerce. Sont compris les droits de propriété littéraire et artistiques et droits de reproduction et de publication. Il en est de même des droits de la propriété industrielle et commerciale relatifs aux marques et aux brevets d’invention.

Les dessins et modèles ont un caractère hybride, ils relèvent à la fois de la propriété industrielle et de la propriété littéraire et artistique.

Les éléments corporels constitutifs du fonds de commerce

Pour l’évaluation du fonds de commerce et la détermination du prix de vente, il convient également de prendre en compte des éléments corporels, concrets qui permettent l’exploitation quotidienne et effective du fonds de commerce.

Le matériel

Le matériel est composé des biens mobiliers qui sont nécessaires à l’exploitation du fonds de commerce. Il s’agit des machines, des outils, des véhicules et du mobilier. Il convient de préciser que le matériel affecté à l’exploitation par le commerçant lorsque ce dernier est aussi propriétaire des locaux ne fait pas partie du fonds de commerce, le matériel étant devenu un immeuble par destination (Cass, com, 31 mars 2009).

Ces biens doivent donner lieu à un inventaire rédigé sur des imprimés fournis par l’administration en trois exemplaires.

Les marchandises

De plus, les marchandises sont un élément constitutif du fonds de commerce. Ce sont les biens qui sont destinés à la vente (en l’état ou après transformation selon l’activité de l’entreprise). Elles font partie du fonds de commerce mais ne sont pas un élément essentiel. La distinction entre marchandises et matériel peut s’avérer délicate. Par exemple, concernant les matières premières, celles-ci sont des marchandises lorsqu’elles entrent dans la composition des biens vendus. En revanche, elles sont considérées comme un matériel lorsqu’elles servent comme instrument de fabrication.

Les livres de commerce et documents comptables

Le vendeur a l’obligation de mettre à disposition de l’acquéreur les livres de comptabilité des trois derniers exercices comptables pendant trois ans à partir de l’acquisition du fonds de commerce. Il s’agit d’une simple mise à disposition. En effet, le vendeur reste propriétaire des livres de comptabilité. Sauf convention contraire des parties, ils ne sont pas transmis avec le fonds de commerce.

Les éléments exclus de la vente du fonds de commerce

Certains éléments ne sont pas inclus dans la cession du fonds de commerce.

Les créances

Les créances du vendeur, nées à l’occasion de l’exploitation du fonds, sont exclues de la cession du fonds sauf clause particulière prévoyant expressément la transmission à l’acquéreur. Dans ce dernier cas, si les parties entendent transférer tout ou partie des créances, le transfert ne sera opposable aux tiers (donc au débiteur) qu’après l’accomplissement des formalités envisagées à l’article 1690 du Code civil (autrement dit, la signification du transfert aux tiers par acte d’huissier ou acceptation par les tiers dans un acte notarié).

Les dettes

Les obligations du vendeur ne sont pas un élément constitutif du fonds de commerce. Elles ne sont pas cédées à l’acquéreur de plein-droit sauf clause expresse avec acceptation du créancier ou exception prévue par la loi. Le vendeur ne sera libéré de ses obligations que si le créancier accepte de le libérer et à défaut, il restera tenu.

Autres éléments exclus de la cession du fonds de commerce

Par ailleurs, les actions en justice dont peut se prévaloir le cédant ne sont pas comprises dans le fonds sauf transfert expressément admis au profit de l’acquéreur.

De plus, les livres de commerce attachés à l’exploitant, sur lequel pèse une obligation de les tenir, sont exclus du fonds. Ils restent la propriété du vendeur.

Enfin, ne sont pas transmis de plein-droit à l’acquéreur du fonds de commerce les contrats conclus par le vendeur avec ses fournisseurs et les acquéreurs de ses produits (les distributeurs ne sont en effet pas des clients du fonds mais des cocontractants du vendeur). Sauf si une clause expresse de l’acte de vente prévoit le transfert, de tels contrats ne peuvent être transmis que si l’acquéreur du fonds a accepté de les reprendre et si le cocontractant cédé a accepté l’acheteur pour cocontractant.

En revanche, il s’agit de préciser que les contrats de travail en cours, d’assurance, d’édition sont toujours transmis à l’acheteur du fonds même si le contrat de cession ne l’envisage pas.

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