L’acte de cession du fonds de commerce

> Les énonciations obligatoires dans l’acte

L’article L 141-1 du code de commerce dispose que dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, consentie même sous condition et sous la forme d’un autre contrat ou l’apport en société d’un fonds de commerce, le vendeur se doit d’énoncer :

– le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel

– l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds

– le chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans

– les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps

– le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.

Le rédacteur de l’acte de cession de fonds de commerce est tenu d’indiquer ces énonciations puisque l’omission de ces énonciations peut, sur la demande de l’acquéreur formée dans l’année, entraîner la nullité de l’acte de vente.

Il s’agit d’un cas de nullité relative qui, à ce titre, peut être invoquée par le seul acquéreur, dans le délai d’un an à compter de la vente. Il peut, dans le même temps, engager la responsabilité du vendeur et de ceux qui ont participé à la vente en tant qu’intermédiaire ou de rédacteur d’acte.

> Les clauses qui peuvent être ajoutées par les parties

A ces mentions obligatoires, les parties peuvent ajouter des clauses permettant s’assurer l’effectivité de la transmission de la clientèle telles que la clause de non-concurrence, la clause pénale ou les différentes de clause de règlement des différends (clause d’arbitrage, clause attributive de juridiction).

Cette prescription raccourcie permet de sécuriser le vendeur du fonds de commerce contre les demandes intempestives de nullité de la cession du fonds de commerce. En effet, les restitutions en cas de nullité de la cession peuvent s’avérer difficiles à réaliser.

> Le visa et l’inventaire des livres comptables des trois derniers exercices par l’acquéreur

Au jour de la cession, le vendeur et l’acheteur visent tous les livres de comptabilité qui ont été tenus par le vendeur durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente.

Ce visa des livres comptables par l’acquéreur et le vendeur permet de parfaire l’information de l’acquéreur quant aux résultats dégagés par l’exploitation du fonds de commerce.

Ainsi, si l’information est réalisée et que l’acquéreur a pu viser les documents comptables, il sera difficile pour lui d’exciper du fait qu’il ne connaissait pas la rentabilité du fonds ou le chiffre d’affaires dégagé.

Il a eu en sa possession la totalité des livres comptables, ce qui lui a permis en théorie d’avoir eu une information pleine et entière quant à la santé financière du fonds de commerce.

Les trois derniers exercices comptables doivent être visés par l’acquéreur et le cédant. Cependant, ce nombre est réduit à la durée de possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans. C’est le cas par exemple lorsque le vendeur a créé le fonds depuis moins de trois ans, ou encore si il a reçu le fonds de commerce par donation ou succession.

De même, lorsque la cession du fonds de commerce n’intervient pas à la clôture de l’exercice, les parties doivent indiquer dans l’acte de cession les chiffres d’affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant celui de la vente.

Ces livres comptables font l’objet d’un inventaire signé par les parties et dont un exemplaire est remis à chacune d’elles.

Le cédant doit mettre ces livres à la disposition de l’acquéreur pendant trois ans, à partir de son entrée en jouissance du fonds.

> La transmission des créances et des dettes au cessionnaire

De plus, il est nécessaire de faire figurer au contrat de cession du fonds de commerce une clause prévoyant la transmission des créances et/ou dettes au cessionnaire.

En effet, le fonds de commerce étant une universalité de fait et non de droit, sa cession n’emporte pas le transport de plein droit au cessionnaire des créances et dettes attachées à son exploitation.

Sur cette question, la Cour de cassation est intervenue le 30 avril 2009 par un arrêt rendu par la première chambre civile, pour préciser que «  la cession du fonds n’emporte transfert des dettes, qui y sont attachées, que si ce transfert a été prévu dans l’acte de cession et a été accepté par le cocontractant cédé ». En outre, cette acceptation peut être tacite mais doit être caractérisée.

Autrement dit, une telle cession ne peut avoir d’effets à l’égard du créancier qui n’y a pas consenti.